Critères sociaux et démarche RSE dans les marchés publics

Les acheteurs publics mettent très rarement en avant le critère RSE au sein d’appel d’offres sur des sites comme France Marché (site d’appel d’offres de la presse) ou encore le BOAMP (marchés publics). En cause : une décision du Conseil d’État.

La RSE comme critère dans les appels d’offres ?

La RSE, pour Responsabilité Sociale des Entreprises, prend en compte les pratiques à visée sociale, environnementale et économique des entreprises. Limitation et évaluation de l’empreinte écologique, emploi de travailleurs handicapés, respect de l’égalité homme-femme s’inscrivent par exemple dans une démarche RSE.

La commande publique, qui représente plus de 100 milliards d’euros annuels, joue un rôle crucial dans l’impulsion de cette démarche RSE. Et le code de la commande publique (article L 3111-1) prévoit justement que « la nature et l’étendue des besoins à satisfaire [soient] déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. »

Or, en 2018, Nantes Métropole s’est vue sanctionnée pour l’utilisation d’un critère RSE, pondéré à 15%, dans le cadre d’un marché d’impression.

La société Chiffoleau, dont l’offre avait été rejetée, avait saisi le juge des référés du tribunal administratif (TA) de Nantes, soutenant que le critère RSE ne pouvait déterminer le choix de l’attributaire de l’appel d’offres, faute de lien avec l’objet du marché. Le juge avait fait droit à la demande de l’imprimeur, et avait donc annulé la procédure de passation de cet accord-cadre.

Le Conseil d’État, saisi ensuite par la collectivité, a confirmé la position du TA, estimant que le critère RSE ne s’attachait pas aux « éléments spécifiques de réalisation des travaux d’impression prévus par le contrat ». Faute d’être suffisamment liée à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, la RSE ne pouvait donc pas être considérée comme un critère de marché public.

Concilier insertion de critères RSE et sécurité juridique ?

Depuis cette décision du Conseil d’État, les acheteurs publics restent frileux à l’utilisation du critère RSE, tandis que les entreprises ne mettent que rarement en avant cet argument jusqu’alors distinctif.

Le secrétaire d’État Mounir Mahjoubi a donc rappelé que « cette décision n’interdit pas d’utiliser les critères de RSE ; elle indique seulement que ces critères doivent avoir un lien avec l’objet du marché. Elle ne doit donc pas avoir pour effet d’annuler les politiques des collectivités locales et les politiques d’achat public qui, depuis bientôt deux ans, ont permis l’introduction de nouvelles clauses sociales et environnementales, et de nouvelles clauses d’engagement pourvu qu’elles aient – c’est important – un rapport direct avec l’objet du marché. »

Les critères sociaux et environnementaux, s’ils présentent un lien suffisamment direct avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution, peuvent donc être pris en compte pour l’attribution ou l’exécution d’un marché public.

Les acheteurs auraient tort de s’en priver : les entreprises inscrites dans une démarche RSE sont en moyenne 13% plus performantes, selon France Stratégie. A la clé : des résultats très positifs en termes d’emploi, de coût et de qualité.